为什么说新的拆迁条例不能解决强拆问题？（转）

刘飞野律师

      新的拆迁条例不能解决强拆问题。为什么？很简单，因为非法暴力强拆并不是因为旧的法规而产生的，其产生原因，大家心知肚明，正如电视剧《蜗居》中所反映的那样，这种情况是由于有人违法犯罪所造成的。新的条例并没有制止犯罪的功能，所以暴力强拆的动因不除，强拆问题就不可能得到解决。


    当年《物权法》出台时，所谓专家学者一再信誓旦旦地说，有了《物权法》，就可以“风能进，雨能进，皇帝不能进”，“我的财产我做主”，就不会有强拆了。当时在下也曾指出，《物权法》只是民事法规，只能调整平等主体之间的民事法律关系，并无解决强拆的功能。果不其然，《物权法》出台后，强拆不仅未能制止，反而变本加厉了。如今新的拆迁条例出台，不少人又把解决强拆问题的希望寄托在新条例上，估计也是要落空的，但愿不要被我不辛言中。


    试问，城管打人，是因为城市管理条例不好吗？包二奶盛行，是因为婚姻法不好吗？旧拆迁条例再不好，也没有说允许暴力拆迁吧？新中国以来有哪条法规允许采用暴力手段侵犯他人合法权益的？暴力侵犯他人合法权益，属于刑事犯罪，应当由刑法惩处，修改民事和行政法规有什么用？这正如先把你乎悠瘸了，再把拐卖给你一样。当年说之所以有暴力强拆是因为没有《物权法》。现在又把暴力强拆的原因推到旧拆迁条例头上。那么为什么不追究当年制定这个“恶法”的部门和相关人员的责任呢？如果新的条例出台之后，仍然不能解决暴力强拆问题，那么又要怪谁呢？


    正因为强拆的原因不在于拆迁条例，所以新的条例出台，仍然不可能解决这个问题。现在《国有土地上房屋征收与补偿条例》已正式出台，但只怕更加无法执行，只会造成更大的混乱。但愿不要被我这乌鸦嘴不辛言中吧。


    那么如何才能解决强拆问题呢？对症才能下药，下面试做一点分析，以供大家参考。


一， 拆迁的原因在于建设


    要建设就要使用土地，土地上有建筑物就要拆迁，这是很简单的道理。国家要富强，社会要发展，就必须要搞建设。例如要建公路、铁路、机场；电厂、水厂、矿山；住宅、学校、医院；各种文化设施，社会福利设施，国防设施，还有抢险救灾的需要，等等。不建设是不可能的。而要建设，就必然会有征地拆迁。对此，百姓自然是理解的，也是支持的。项目的建设必然会带动当地的经济发展，征地拆迁往往也是快速致富和改善居住条件的契机，因此，地方政府总是要争项目，要完成GDP 指标，很多百姓也盼望能够碰到征地拆迁的机会。问题不在于要不要拆迁，而是在于如何拆迁。


二， 建设项目是要经过批准的


    众所周知，哪怕建一个猪圈，搭一间灶披，也要经过批准，否则就是违章搭建，就要被强制拆除（强制拆除违章建筑似乎无人反对）。根据项目的规模和性质，有的是国务院批准，有的是发改委批准，有的由中央各部委、各地方政府批准。而项目一经批准，就具有法律效力，就必须按计划进行建设，征地拆迁是项目实施中的一个环节，是不可避免的。地方政府以及任何人都无权阻止项目实施。就是法院，也无权制止征地拆迁的进行。例如三峡工程，是经过全国人大批准的，谁敢阻拦？例如最近国家决定和日本共同开发曹妃甸搬迁首都钢厂，这个项目当然也免不了会有拆迁。所以征地拆迁的根子，是在项目的审批。


三， 建设项目的划分有法定的标准

    建设项目分为大中型项目和小型项目，生产型项目和非生产型项目。生产型和非生产型的大中型标准有所不同。这样划分，是为了明确项目的审批权限。大中型以上的项目，应当报国家发改委审批。而项目一经审批，就取得了合法的建设地位。所以对建设项目的分类，只能按照国家的这个法定标准，而不能另外再立什么公益性和非公益标准。对于已经得到有权部门批准的项目，各主管问门只能依法办理相关的手续，例如征地拆迁。而无权也无须再去审查项目的公益性。如果按照新条例第八条的规定去办，那必然要乱套。试问，天安广场新树立的孔子塑像，是公益性还是非公益性？

四， 拆迁方案和费用是项目审批的内容之一

    建设项目的审批是很严肃很关键的事，不能随便拍脑袋乱批一通。众所周知，大型建设项目，都要经过不止一次的可行性研究，对投资环境、城市规划、地质灾害、工程水文、环保、安全、消防、劳保、卫生、交通、通讯、供水、供电、供热、供汽乃至生态保护和文物保护等各方面都要进行评估，做出投资估算和经济效益评估。这其中，征地拆迁的数量和所需费用是重要的内容之一。如果征地拆迁的数量太大，费用太高，项目就有可能不能成立，就需要另行选址或者停建。例如大型水库的建设，就必须要充分考虑到淹没损失和移民搬迁问题。大型煤矿的开采，也必须考虑到采空后地面塌陷所造成的损害和拆迁数量，城镇居民点压煤区往往就不能开采。三峡工程，在审批时就已经考虑到移民搬迁的方案和费用，所以在实施阶段，建设单位和各有关部门就是执行的问题，如果需要调整，也要报原审批单位核准。如果在项目审批时，充分考虑到了征地拆迁的数量和所需费用，并且纳入到项目总概算之中，那么在以后的项目实施中，就可能比较顺利地解决征地拆迁问题。如果未经有权单位审批乱上项目，或者是越权乱批项，那就必然会埋下强行征地拆迁祸根。


五，拆迁工作中产生对抗性矛盾的原因

1， 项目审批混乱，大到国务院，小到社区、村委会，谁都有权批项目，难免就会出现不顾客观可能和后果的情况。例如曾经被处罚过的江苏铁本项目，例如一批一轰而起的高尔富球场项目，动不动占地就是几千亩上万亩，远远超出了地方审批权限。最近媒体披露的西门庆项目，夜郎国重建项目等等，都是几亿几十亿的项目，都是日后暴力强拆的祸根。县乡以下 更是各行其是，为了GDP，为了招商引资，不惜乱批项目，不惜牺牲百姓的利益，强行征地拆迁。日前报导国家国土局找12个地方负责人戒勉谈话，问题是项目不停建，乱占土地的现象怎么能制止呢？项目审批不规范不控制，仅仅修改拆迁条例又有什么用？


2， 在项目审批阶段，由于地方政府要争项目，百姓也希望征地拆迁，大家都盼望项目早日上马，因此各方面比较容易达成一致。但是，地方上有人会因为争项目搞钩鱼，故意掩盖矛盾，等项目上马后再讲价钱。项目一旦上马，就成骑虎难下之势，拖延一天，损失要成百万千万计，往往就会造成严重的冲突。


3， 项目审批走过场，没有认真分析研究征地拆迁的问题，没有充分征求被地拆迁群众的意见，没有将征地拆迁的费用列入总概算或者列入严重不足，或者拆迁费用不落实不到位，造成拆迁工作无法开展。而项目建设又不能停顿，于是强拆就不可避免了。
4， 征地拆迁费用被层层克扣，到不了被征地拆迁群众手上，因此造成对抗。　

5， 无节制的房地产开发和土地批租。土地拍卖，成了地方政府的主要收入。本来，开发商拍得的土地，应当是净地，开发商也应当支付现钱。但是实际上，土地不是净地，开发商也不会支付现钱。土地上的拆迁还是要开发商去完成，而开发商的资金又不可能及时到位，这就造成了《蜗居》中开发商和拆迁户进行战争的情况。


六，征地拆迁的关键在于安置。


    大型建设项目，必须要考虑到对生态平衡的影响。例如三峡工程，就要设置鱼道以利鱼类回游；西藏铁路也专门设置了通道让藏羚等动物迁徙。对动物都是如此，那么对于因征地拆迁而改变了生存环境的人，当然就更应当作出妥善的安置，以解决因征地拆迁而脱离了原有生存环境打破原有生活节奏居民的居住、工作、上学、就医等各方的问题，使之可以安居乐业，发展致富，而不是给几个钱赶走了事。否则以人为本从何说起？例如三峡工程，移民数以百万计，不妥善安置行吗？不给移民无偿提供土地和生活出路可能吗？岂是给几个钱就能解决的？现在有些人把眼光一味盯在征地拆迁的补偿费用上，而根本不考虑安置问题。其实即使把补偿标准提高，如果被征地拆迁人员的生产生活得不到妥善安置，又有何用呢？只会让不动产多人的更加发财，而不动产少人的只好更加拚命多要，谁都不肯放过这一锤子买卖。这样岂不是让矛盾更加激化？


七，拆迁费用的构成


    拆迁是随建设项目发生的，一个大型建设项目，往往要跨多个城乡，征地拆迁不能分开来立法，也不应有城乡之分也不能仅限于国有土地，否则只能自找麻烦。


拆迁的费用应包括：


1， 不动产赔偿费。这是针对产权人的。产权人不一定是使用人。赔偿费应按实际价值计算，就是照价赔偿。不应按市场价，因为市场价是波动的，在房价上涨时被拆迁人当然高兴，房价下跌时怎么办呢？需要说明的是，财产是有价的，所以是可以等价交换，也可以照价赔偿的。而“物”未必有价，拆除后也无法原物归还或原样恢复。这是《物权法》所带来的麻烦。

2， 安置费，包括实物和货币。安置费是给使用人的。使用人可能是产权人，也可能是共同居住人、承租人。对于具有常住户口又没有享受过房改政策的使用人，应当给予合理安置。新条例只针对产权人而不考虑使用人，是无法执行的。
3， 补偿费。包括搬迁费、临时过渡费和停业损失费等。这些费用，也不一定是给产权人的。

八，不能就拆迁论拆迁，而必须严格建设项目的管理


    建设项目管理是一个复杂的系统工程，征地拆迁只是其中的一个组成部分。离开了项目管理，就拆迁论拆迁，不仅无法解决拆迁问题，反而会使问题更加复杂化。


从项目管理的全过程看，解决拆迁问题应当从以下几方入手：


　　1，规范项目审批。为此，应当制定项目审批办法，明确项目审批的权限、程序、责任，从源头上制止乱上项目。应当规定在项目审批阶段，充分征求被征地拆迁人员和当地政府的意见，并就征地拆迁的标准、安置方案和费用达成协议。如果征地拆迁达不成协议，项目就不能批准。如果达成协议，征地拆迁总费用应计入项目总概算之内。项目一经批准，征地拆迁协议就具有法律效力，必须履行。如果征地拆迁费和安置方案需要调整，必须经原审批单位批准。征地拆迁费用和安置方案必须以合同的形式落实到具体被征地拆迁人的头上。达不成合同的，可以根据项目批准文件进行仲裁或向法院起诉。这样，拆迁工作就是具体执行而已，不存在重新审查项目是否是公益性的问题，也不会存在违法强拆问题。这就从源头上理清了征地拆迁关系，把责任落实到项目审批单位，从根本上改变过去那种乱上项目和光批项目不负责任、自己拉屎让别人揩屁股的不合理状态。这项工作，已经超出拆迁条例的范围，应当另行制定建设项目管理办法加以规范。


2，实行无偿安置。如上所述，征地拆迁的关键在于安置。既然建设项目对于动物的生态平衡都要妥善安置，那么对于被征地拆迁的人员就更应当如此。也就是说，对于被征地拆迁人员（包括产权人和使用人）的居住和工作、就业、上学、医疗等基本生存条件，应当无偿安置。其中对未享受过房改优惠的居民应当按人口无偿提供基本面积的住房；原有承包土地的，应无偿提供相类似条件的同样面积承包土地，并无偿办理户口转移，转学，转医等手续。当然，这种安置的标准，只能是基本的水平。如果被征地拆迁当事人有更高的要求，可以自己另行掏钱购买。对于已享受过房改优惠或住房很多不需要安置的当事人，可以折价。实行无偿安置后，对原有不动产的赔偿，就不是主要要矛盾了，可以按不动产的实际价值为标准。这样，一方面可以改善贫困人口的居住条件和生活困难，另一方面，又不至于使征地拆迁费用漫天要价无限上涨而承担不起。从而大大缓和了征地拆迁中的矛盾，建设项目也可以更加顺利地实施，从而加快国家发展的速度，建设和谐社会。


3，实行拆迁许可制度。条件是：建设项目已经有权单位批准，拆迁协议已经签订，拆迁费用已经列入项目总概算并已落实到位。

4， 实行开工许可证制度。拆迁工作未完成，不得破土动工。如果拆迁工作未完成就破土动工，那就必然会把未拆迁的住户围在工地中，不断水断电断交通是不可能的。


    综上所述，离开了建设项目管理，就拆迁论拆迁，根本无法解决拆迁问题。如果真的想解决这一问题，就必须从建设项目管理入手，全面地理顺关系，制定配套的法规。

    当然，在下人微方轻，以上所说，不过是对牛弹琴而已。但是事物发展的客观规律摆那里，总有一天会被大多数人所认识。今天的是非，总有一天，历史会做出公正的评判。只怕是百姓又要多吃苦头，社会又要增加磨难，而责任，却无人承担。

  转自：中国法院网法治论坛
  作者：宋公明

谢政府

你可以看到，凡是有利于老百姓的立法，往往是千呼万唤不出来，而有利于部门利益的立法，有可能一夜之间春风来呀，君不信，我们拭目以待。

生活家

期待法律面前人人平等