简议同性强奸的入罪问题 （转）

刘飞野律师

  同性强奸事件最近几年频频见诸新闻媒体，也引发了包括法学界在内的讨论，要求将同性强奸入罪的呼声也日益增多，那么同性强奸是否应该被归入强奸罪的处罚范围？在理论界存有争议，笔者认为不应将该行为列入强奸罪的处罚范围。虽然目前的强奸罪针对范围较窄，仅限定在男性对女性的性侵犯这一单一情形内，对于司法实践中存在的女性对男性的强奸行为，无法将其定罪，不利于平等地对男女的性权利进行保障。鉴于此，有必要对现行的强奸罪作适当修正，但修改的内容不应包括同性强奸。对于同性强奸行为，笔者认为可以将其列入侮辱罪或单列罪名处理。

　　同性强奸案件中，被侵害人的身心会遭到极大的摧残，社会危害性极大，确有将其入罪的必要，但我们不能把一个罪名的内涵任意扩大。要定何罪，仍需根据法律原理来确定，切不可凭意气办事，否则可能引起法律内部的不协调。立法中对某行为是否入罪以及如何定罪，主要从两个角度进行考量，一是从人的自然属性，二是人的社会属性。

　　从自然属性来讲，强奸罪所侵害的法益主要是受害人的性自由或性选择权，而性行为在自然学上仅指异性之间的交配行为，显然同性之间并没有生物学上的性交功能。因此，在同性之间不存在性交之说。所谓同性强奸，对行为者而言，其能通过该行为使其产生一些性满足，但对被侵害人而言，其根本不存在性行为。所以，行为人侵犯的根本不是受害人的性自由或性的选择权。

　　从社会角度来讲，任何人都具有社会属性，都应该遵从社会所形成的基本道德准则。我们立法在权衡各方利弊时，必须要考虑社会传统的约束，要考虑人们对法的认同度。在现代社会，发展中国家存在广泛的法律移植现象，但其它国家的法律制度未必就与自己国家的实际相符，切莫盲目遵从外国法律，否则易导致立法上的水土不服。我国几千年的儒家文化传统根本不认同所谓的同性性行为，如果我们将同性强奸归入强奸罪，必然就是在法律上对同性性行为的认可，接下来可能面对的就是同性婚姻问题。虽然人们的思想认识逐步开放，但还远未达到可以接受同性婚姻的地步。因此，将同性强奸归入强奸罪目前还不具备相应的社会条件。

　　同性恋作为客观存在的一种事实，只要不对他人造成损害，考虑到其属于私权的范畴，我们可以给予充分的理解与尊重。但行为人以该种方式对他人的人身权益造成巨大伤害时，理应给予严厉的处罚。笔者认为可以将同性强奸行为列入侮辱罪或单列罪名处理，理由如下：

　　首先，侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格、破坏他人名誉、情节严重的行为。本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。同性强奸主要侵害的客体就是他人的人格尊严和名誉，在法益上二者具有同一性或者说存在包容性，这是基础。虽然目前刑法中对侮辱罪的量刑幅度规定极窄，与该行为的社会危害性不相匹配，但通过对现行的侮辱罪进行修改，完全可以解决该问题。

　　其次，可将该行为单列相应罪名。通过修正案的方式予以补充，在现行立法技术上应该没有问题，该方式也容易被大众所接受。

　　综上所述，笔者认为将同性强奸列入强奸罪的提法不足取。

   　作者：母茂生　陈山中　来源：东方法眼

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