《婚姻法司法解释》（三）草案（转载）

刘飞野律师

　　第一条[条文主旨：婚姻登记瑕疵的处理]
　　当事人因婚姻登记的瑕疵问题起诉要求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提起行政诉讼。
　　另一种意见：删掉“告知其可以依法申请行政复议，提起行政诉讼”。
　　附：《婚姻登记条例》第六条　办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记： (一)未到法定结婚年龄的； (二)非双方自愿的； (三)一方或者双方已有配偶的； (四)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的； (五)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
　　《中华人民共和国行政复议法》第九条。
　　《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条。
　　
　　第二条 [条文主旨：同居关系、无效婚姻不受法律保护]
　　男方以同居期间的财产、子女抚养纠纷提起诉讼或请求人民法院宣告婚姻无效的，不受婚姻法第三十四条的限制。
　　附：婚姻法第十二条 无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。
　　
　　第三条[条文主旨：无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼]
　　无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、严重损害无民事行为能力一方合法权益行为的除外。
　　另一种意见：这种情况应首先按照《民法通则》的有关规定变更监护关系，然后由监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。
　　附：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条　无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
　　第六十二条　离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
　　
　　第四条 [条文主旨：分居期限的认定]
　　一方以感情不和分居满两年为由请求离婚的，夫妻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期间的中断。
　　另一种意见：应增加一款：“夫妻双方感情不和，但因经济条件所限仍在同一居所却互不履行夫妻义务的，也应认定为分居。”
　　附：《德国民法典》第1567条（1）如果婚姻双方相互之间不再存在共同家庭关系且婚姻一方以拒绝共同婚姻生活的方式表明无意建立这种关系，则婚姻双方为分居生活。即使婚姻双方实在婚姻住房之内分居生活，共同家庭关系也不再存在；（2）婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止。
　　
　　第五条[条文主旨：请求离婚损害赔偿的权利人]
　　根据婚姻法第四十六条规定提起离婚损害赔偿请求的权利人是无过错方，双方都有过错的，均无权请求离婚损害赔偿。
　　附：婚姻法第四十六条第四十六条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
   
　　第六条[条文主旨：对“忠诚协议”效力的认定]
　　离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律行政法规的禁止性规定的，应当予以支持。
　　另一种意见：应增加规定：“对协议约定的赔偿数额过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”
　　附：民法通则第五十五条　民事法律行为应当具备下列条件： (一)行为人具有相应的民事行为能力； (二)意思表示真实； (三)不违反法律或者社会公共利益。
　　
　　第七条[条文主旨：生育权纠纷]
　　夫妻有平等的生育权。因双方在生育问题上不能达成一致意见，致使婚姻关系难以维持的，一方可以要求离婚，但不得以生育权利受到侵害为由请求损害赔偿。
　　附：《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条　公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。
　　《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条　妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。
　　
　　第八条[条文主旨：为解除同居关系的补偿金]
　　有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款等形式确定赔偿金，一方起诉主张另一方支付该赔偿金的，人民法院不予支持。
　　附：民法通则 第五十四条　民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
　　
　　第九条[条文主旨：拒不配合做亲子鉴定的处理]
　　非婚生子女起诉要求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明双方存在血缘关系，另一方没有相反证据又拒不配合做亲子鉴定的，为保护未成年人的权益，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。
　　另一种意见：应增加规定婚内的情况：“对婚姻关系存续期间所生育的子女，一般推定为夫妻双方的子女。父亲一方提起否认之诉的，必须有充分的证据予以证明。”
　　附：民事诉讼证据的若干规定 第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
　　
　　第十条[条文主旨：如何认定继父母与继子女之间形成了抚养关系]
　　婚姻法第二十七条所称的“继父或继母和受其抚养教育的继子女”，是指继父或继母负担继子女的全部、部分抚养费或继父、继母与继子女共同生活尽了照顾养育义务时间超过五年的情形。
　　附：《俄罗斯联邦家庭法典》规定：“如果继父母教育和抚养继子女少于五年，或如果他们未以应有的方式履行教育或抚养继子女的义务，法院有权解除继子女赡养其继父母的义务”。
　　《罗马尼亚家庭法》规定：继子女的生父母死亡、失踪或贫困无力抚养时，继父母有抚养未成年子女的义务；而继子女对继父母有赡养义务，以继父母尽义务在10年以上为限。
　　第十一条[条文主旨：不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费]
　　夫妻感情不和分居期间，一方拒不履行抚养子女的义务，需要抚养的未成年子女不能或不能独立生活的子女有权主张其支付抚养费。
　　另一种意见：这种情况下只能就已经拖欠的抚养费提起诉讼，否则可能会与以后的离婚判决内容相冲突。
　　附：婚姻法第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
　　
　　第十二条[条文主旨：中止行使探望权]
　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申请中止另一方行使探望权发生在案件的执行程序中，应在执行程序中予以解决；如果没有形成诉讼，一方起诉要求中止另一方行使探望权的，人民法院应予受理。
　　附：婚姻法第三十八条 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
　　
   
　　第十三条 [条文主旨：一方贷款所购房屋性质的认定]
　　夫妻一方以个人财产支付首付房款并在银行按揭贷款，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，尚未归还的部分贷款认定为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值，由一方对另一方予以合理补偿。
　　附《物权法》第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
　　
　　第十四条[条文主旨：夫妻一方以个人名义举债的处理]
　　离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻共同偿还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。
　　附：婚姻法第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
　　
　　第十五条[条文主旨：重大理由的解释]
　　在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有严重损害婚姻共同财产利益之行为等重大事由的除外。
　　另一种意见：不要开这个口子，否则不利于婚姻家庭生活的稳定。
　　附《物权法》第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
　　
　　第十六条 [条文主旨：夫妻之间的赔偿] 婚姻关系存续期间，当事人约定实行分别财产制的，一方以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的，人民法院可予以受理。
　　附：婚姻法第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
　　　　夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
　　　　夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
　　
　　
   
　　第十七条[条文主旨：对养老保险金的处理]
　　离婚时尚未退休、不符合领取养老保险金条件的当事人，养老保险金不应认定为“应当取得”，一方主张对养老保险金进行分割的，人民法院不予支持。
　　附：婚姻法解释（二）第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
　　
　　第十八条[条文主旨：附离婚条件的财产分割协议]
　　当事人在婚姻关系存续期间达成以离婚为条件的财产分割协议，如果离婚未成，事后一方又主张按该协议履行的，人民法院不予支持。
　　附：民法通则第六十二条　民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
　　
　　第十九条[条文主旨：离婚时对尚未分割遗产的处理]
　　婚姻关系存续期间，一方依法可以继承遗产，但继承人之间尚未进行分割，离婚时另一方要求分割该遗产的，人民法院不予处理，告知其在权利条件具备时再行主张分割。
　　另一种意见：删掉“告知其在权利条件具备时再行主张分割”。
　　附：《中华人民共和国继承法》
　　第二条　继承从被继承人死亡时开始。
　　第二十五条　继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
　　
　　第二十条 [条文主旨：本解释的适用]
　　本解释自2009年 月 日起施行。
　　本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。
　　本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
　　附：《中华人民共和国立法法》
　　第八十三条　同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
　　第八十四条　法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

长的像煎饼

这个司法解释存在很大争议。